徐晓明：行政许可保证金制度立法问题研究

行政许可保证金制度立法问题研究

徐晓明

内容摘要：

作为一种财产担保下的公私法律责任实现担保措施，行政许可保证金制度的实施能够担保行政许可持有人公共利益修复性责任和私主体赔偿性责任的实现。目前，保证金制度实践呈现一种制度设定阶段二元模式下的非系统性特征。保证金制度在产生积极功能的同时，也会诱发压缩行政许可持有人利益空间、助长行政许可监管懈怠和越权行使司法审判权的风险。保证金制度立法完善需要重点在四个方面推进：一是在制度设定层面，以差异化为原则确定制度设定主体；二是在规制领域层面，以担保义务属性与风险防范为参考要素；三是在保证金标准层面，在效率和风险间精当寻求平衡点；四是在保证金执行层面，建立以多元替代性缴纳方式为内容的保证金缴纳制度。

关键词：行政许可；后续监管；保证金

为进一步提升行政许可监管质态，近年来我国有些行政管理领域进行了相关监管制度创新，其中，借鉴民商事担保制度精神，在行政许可监管制度体系中引入的保证金制度就是一种探索做法，该制度旨在通过在行政许可准入或后续监管阶段强制行政许可持有人缴纳一定数量保证金的方式，以财产担保的方式驱动行政许可持有人自律，履行法定义务。作为高悬行政许可持有人头顶的“达摩克利斯之剑”， 保证金能够对行政许可持有人产生一种“逼迫”价值，它能够潜在地威慑、约束行政许可持有人依法实施行政许可，阻止、减少、抑制行政许可持有人滥用其信息优势地位所可能采取的违法行为。

作为一种行政许可监管制度，保证金制度在国外已有实践，例如，在意大利，申请设立旅游公司、出售彩票、设立垃圾处理公司以及摩托车驾驶员培训学校等，根据法律规定都应当与当地政府签订担保协议。就我国而言，目前保证金制度已在旅行社经营许可、矿山许可、保险许可等行政许可监管领域有所实践。但总的来说，目前行政许可保证金制度实践呈现一种非系统化特征，许多理论与实践问题还需要进一步理清。

推进保证金制度法治化对于科学平衡行政许可法律关系中的公共利益与私人之间的利益关系，提升行政许可监管质态具有非常重要的价值。本文就保证金制度实践现状、制度风险以及如何进一步完善立法问题进行研究。

一、实践现状：制度设定阶段二元模式下的非系统性特征

目前，行政许可保证金制度实践主要呈现以下三个方面的特征：

1、制度设定阶段二元模式：准入监管与后续监管阶段并存

根据对目前我国行政许可保证金制度的梳理分析，就行政许可保证金制度设定阶段而言，主要表现为两种模式安排：

一是准入监管阶段设置模式。所谓准入监管阶段设置模式是指将缴纳保证金作为行政许可申请人取得行政许可的必要条件，要求行政许可持有人在申请行政许可时缴纳，行政许可申请人如不缴纳保证金就则不能获得行政许可。在制度性质定位上，将保证金制度寓于行政许可准入制度之中，保证金制度属于行政许可准入监管制度范畴。例如，《直销管理条例》第7条第3项规定，申请设立、变更直销企业及其分支机构应当在指定银行足额缴纳了保证金。《保险兼业代理机构管理试点办法》第12条第9项规定，承诺按照中国保监会的规定缴存保证金是获得保险兼业代理资格的基本条件之一。

二是后续监管阶段设置模式。所谓后续监管阶段设置模式是指缴纳保证金不是行政许可申请人取得行政许可的必要条件，行政许可申请人只有在取得行政许可持有人资格后才能够缴纳保证金。在制度性质定位上，保证金制度属于行政许可后续监管制度范畴。例如，《旅行社条例》第13条规定，“旅行社应当自取得旅行社业务经营许可证之日起3个工作日内，在国务院旅游行政主管部门指定的银行开设专门的质量保证金账户，存入质量保证金，或者向做出许可的旅游行政管理部门提交依法取得的担保额度不低于相应质量保证金数额的银行担保。”“经营国内旅游业务和入境旅游业务的旅行社，应当存入质量保证金20万元；经营出境旅游业务的旅行社，应当增存质量保证金120万元。”《矿山地质环境保护规定》第18条规定，“采矿权人应当依照国家有关规定，缴存矿山地质环境治理恢复保证金。”

2、制度设定泛化：设定主体多元与涉及范围多领域并存

保证金制度设定泛化问题主要表现为以下二个方面：

一是设定主体多元化。尽管在国家统一法层面上缺少关于保证金制度的统一规定，但在目前部门行政管理制度体系中，却是呈现出制度设定主体多元化特点，保证金制度设定主体基本涵盖了法律、法规、规章和其他规范性文件。而就保证金制度分布来看，如学者所言：“目前我国保证金制度的创设主要呈现正三角形的样态，即效力等级越高的文件存在的越少，效力等级越低的文件存在的越多。”例如，在规章层面，《沈阳市采砂管理办法》第13条规定，“对砂石开采企业实行矿山地质环境保证金制度。采矿权人按照有关规定闭坑，经验收合格后，保证金予以返还。”在规范性文件层面，《昌吉回族自治州农作物种子生产经营管理条例》第21条规定，种子经营者取得专门经营不再分装包装种子资格，要向县（市）农业行政主管部门所属的种子管理机构缴纳种子质量保证金。《桓台县企业安全生产保证金暂行办法》要求全县区域内非煤矿山、危险化学品、烟花爆竹等行业或领域从事生产经营活动的企业每年向管辖镇政府缴纳安全生产保证金。也正是出现了保证金制度设定主体出现泛化问题，2014年，国家住房和城乡建设部下发了《推进建筑业发展和改革的若干意见》，《意见》提出，“全面清理涉及工程建设企业的各类保证金、押金等，对于没有法律法规依据的一律取消。积极推行银行保函和诚信担保。”

二是涉及范围多领域。从目前保证金制度介入行政管理范围来看，总体而言，具有广泛性特点，既涉及市场资源配置、特许经营许可，又涉及社会事业管理等多个行政管理领域。例如，在社会事业管理方面，《湖南省人口与计划生育条例》第22条第3款规定，“不符合法定生育条件怀孕的，应当及时终止妊娠。对未及时终止妊娠的，由乡（镇）人民政府或者街道办事处责令限期终止妊娠，并可以收取二千元以上一万元以下终止妊娠保证金。保证金纳入非税收入管理，任何单位和个人不得挪用。终止妊娠的，保证金必须及时如数退还。”基于此建立了终止妊娠保证金。

3、法律责任设定失范：设定缺失与不匹配并存

保证金制度法律责任设定问题主要表现为以下二个方面：

一是法律责任设定缺失。目前一些法律条文中虽然有对行政许可持有人有缴纳保证金义务的要求，但却缺少相应的法律责任的规定，导致这项制度执行缺少法律责任保障，制度实效性缺少执行支撑。例如，《沈阳市采砂管理办法》、《山西省实施〈中华人民共和国民办教育促进法〉办法》等制度规范中都存在这一问题，对于在不依法缴纳保证金的情况下，行政许可持有人需要承担什么样的法律后果，则缺少相应规定。目前，也仅有少数制度规范作出了配套性规定，例如，《旅行社条例》第48条规定，“违反本条例的规定，旅行社未在规定期限内向其质量保证金账户存入、增存、补足质量保证金或者提交相应的银行担保的，由旅游行政管理部门责令改正；拒不改正的，吊销旅行社业务经营许可证。”这一立法例中对于旅行社作出的吊销许可证的处理就是一种极端的法律责任安排。

二是法律责任与制度设置不匹配。如上所述，目前我国行政许可保证金制度设置主要表现为准入监管阶段设置型和后续监管阶段设置型这两种形态，基于不同制度定位考虑，在不同阶段设置保证金制度，保证金法律责任配置也有所不同。目前实践中法律责任与制度设置不匹配问题比较突出。例如，根据《保险兼业代理机构管理试点办法》第12条第9项规定，承诺按照中国保监会的规定缴存保证金是申请获得保险兼业代理资格的条件之一，根据这一立法例可知，在保险兼业代理机构许可制度中，保证金制度是一种行政许可准入制度定位，依据这一制度定位，如行政许可申请人不依法缴纳保证金则会直接导致行政许可申请人不能取得行政许可，但从现有条文规定来看，《中华人民共和国保险法》第167条第1项规定，保险代理机构、保险经纪人未按照规定缴存保证金，由保险监督管理机构责令改正，处二万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿或者吊销业务许可证。基于这一规定可知，按照规定缴存保证金则成为了保险代理机构、保险经纪人在获得保险经营许可后必须履行的一项法定义务，这是一种基于后续监管制度定位而配置的法律责任。由此可见，在保险兼业代理机构许可制度中，保证金法律责任配置与制度设置并不相匹配。

二、制度风险：一个不可忽略的制度利弊平衡考量因子

保证金制度之所以能够在行政许可监管领域中得以引入并能够在一些行政管理领域得以推广，这是由保证金制度所具有的担保行政许可持有人履行守法责任，确保公私主体利益实现的担保价值所决定的。尽管如此，但“事实上，法律在根据不同价值观确定权利界限时，总是包括了一种代价意识。任何一种权利都是具有一定风险的。”行政许可保证金制度同样如此，保证金制度在产生积极功能的同时，也可能会诱发如下三个方面的制度风险：

1、提高了准入门槛：压缩了行政许可持有人利益活动空间

就行政许可保证金制度对于行政许可持有人而言，无论是在行政许可准入阶段还是在后续监管阶段缴纳保证金，由于都需要行政许可持有人支付一定数量的保证金，因此这在客观上限制了行政许可持有人的财产权、增加了行政许可持有人行政许可成本。保证金制度在导致行政许可准入成本增加的同时，在客观上也压缩了行政许可持有人利益活动空间，利益空间的缩减则有可能会促使行政许可持有人为获得预期收益而违法实施行政许可，增强机会主义行为倾向，最终导致行政许可后续监管难度的增加。

如学者所言，缴纳保证金对于企业而言，因为保证金需要提前交纳，这不仅会使企业资金造成闲置与浪费，增加企业资金周转的难度与经济负担，而且还会削弱企业的竞争能力。针对直销企业保证金制度，有学者就提出：“直销企业的保证金制度中都需要规定上限和下限额度。下限额度过小，可能导致门槛过低，不利于有效保护直销员和消费者的权益；上限额度过大，又可能导致直销企业需要将大量的资金存放在银行，既不利于企业资金的周转和利用，也不容易为直销企业所接受。”针对旅游保证金制度，有学者认为：“旅行社质量保证金制度自 1995 年创立以来，在保证旅游者权益、规范旅行社经营服务、提高旅行社的队伍素质和服务质量等方面，发挥了非常重要的作用，是一项行之有效的制度。但也毋庸讳言，其制度成本，特别是由企业承担的制度成本也是比较高的。”

2、助长了监管依赖：容易诱发行政许可监管懈怠

作为一种法律责任实现担保制度，行政许可保证金制度通过对行政许可持有人财产的质押能够在一定程度上倒逼行政许可持有人守法内生动力的生成，增强行政许可持有人守法自觉性，因而在客观上能够起到节省行政监管成本，缓解行政监管压力，增强监管质态的功效。但保证金制度这种制度一旦被滥用，从另一方面将可能会直接导致行政许可监管机关主观上过度地依赖保证金制度来进行行政许可监管，借口有保证金作为保证，行政许可持有人不会轻易违法或者说就是违法也有赔偿保证，从而可能会降低主动动态监管的频率与力度，直接诱发行政监管懈怠，从而最终影响行政许可监管力度。

重行政许可准入监管，而轻行政许可后续监管一直以来是我国行政许可监管实践中存在的突出问题，这一问题的存在一定程度上削弱了行政许可制度设定宗旨。当然造成这种监管问题的原因是多方面的，而其中一个重要原因就是行政许可机关在主观上存在监管懈怠问题，在日常监管中，缺少对于行政许可持有人实施行政许可所进行的持续动态化监管。而就保证金对于行政许可后续监管而言，作为一种规制手段，一旦行政许可持有人缴纳了保证金，就形成了倒逼行政许可持有人自律的监管机制，行政许可持有人就会自觉产生守法动力，而行政许可机关就处于一种监管优势地位，不需要主动进行监管，单凭保证金手段就能够起到一定的监管功效，因而在客观上保证金制度就具有了“惰性”监管制度特质，容易诱发消极监管的不良倾向。从目前监管实践情况来看，则存在着过度依赖保证金手段而形成的消极监管、被动监管问题。从监管功效角度来说，保证金制度并不是万能的，其只能是对受损的财产性权益起到修复保证性作用，并不能对人身权益的损害起到完全修复性保证作用，因此不能不当扩大保证金制度监管功能，完全依赖保证金这种所谓“安全简便”的“惰性”监管手段，而是要综合运用各种行政监管手段，绝对不能“毕其功于一役。”

3、与司法权相冲突：存在越权行使司法审判权的“嫌疑”

目前我国有的行政许可保证金制度是通过行政强制的方式直接介入行政许可持有人与其他私主体之间的契约关系处理的，制度本意在于通过行政监管的力量推进纠纷的解决，应当说行政能动功能的发挥，非常有利于利益受损一方当事人合法权益的维护，但这一安排也蕴含有一定的制度风险。例如，《中华人民共和国旅游法》第31条设定了旅游服务质量保证金制度，而 《旅行社条例实施细则》第15条第2款则进一步规定，县级以上旅游行政管理部门可出具划拨质量保证金。依据旅游质量保证金制度的规定，旅游者在与旅行社建立旅游合同法律关系后，只要旅游者权益受到损害赔偿就可以向旅游主管部门申请，通过直接划拨旅游服务质量保证金来获得赔偿，应当说对于旅游者的权益保障而言显然是非常有利的。但尽管如此，笔者认为，作为一种行政主导模式下的纠纷解决模式安排，这种制度设计安排与司法审判权的协调上是存在正当性疑问的。因为，根据合同法和民事诉讼法的规定，在未经人民法院判决或者调解的情况下，旅游主管部门直接对民事契约纠纷进行强制处理并对保证金进行处置，这在一定程度上是与司法权相冲突的，存在越权行使司法审判权的“越俎代庖”“嫌疑”。

当然行政权并不是绝对不能介入民事契约纠纷的处理，笔者认为，即使在特殊情况下可以介入，也要在介入的深度与方式选择上准确加以把握。总体而言，行政机关可以发挥行政能动性，积极引导当事人达成调解协议促成纠纷解决，但并不能在民事纠纷各方当事人达成纠纷解决协议时，直接依据自身的行政决定对民事纠纷当事人的财产权利做出强制性处理，笔者认为，这种强制进行处理的做法是值得商榷的。基于司法权与行政权的合理分工，对于民事契约是否有效、违约责任判定等内容则应当交由法院或者仲裁机关来做出最终判断。也正是基于行政权介入民事契约纠纷深度适度性与方式适当性要求，也一并决定了保证金如何具体使用的制度安排，即当保证金所担保的义务是行政许可持有人对于私主体民事损害赔偿义务时，行政许可机关动用保证金就只能以人民法院和仲裁机关生效法律文书为依据，否则行政许可机关并不能直接动用行政权来决定划拨使用保证金，对私主体受损利益进行损害赔偿。

三、立法建议：规范设定规则前提下的公私利益平衡机制探索

如学者所言，行政担保制度在我国目前实践中还存在诸多问题，并没有充分实现其作为一种促使相对人积极履行义务的目的，在很多情况下反而成为行政相对人的一种负担，给行政相对人财产权造成不当限制。而就行政许可保证金制度而言，笔者认为，可考虑根据不同行政管理特点，在准确把握保证金制度设置阶段、完善法律责任配置的前提下，重点在以下四个层面推进行政许可保证金制度立法，有效降低制度风险，提高制度监管效能。

1、制度设定层面：以差异化为原则确定制度设定主体

一是确立法规以上规范有权设定原则。如上所述，保证金制度是一种对行政许可持有人财产权进行暂时性控制的行政担保制度，是一种行政担保法律关系。在这种行政担保法律关系中，作为担保权利人的行政许可机关，体现为一种行政许可监管主体身份，与作为担保人的行政许可持有人则是一种不对等法律关系，是一种监管与被监管的法律关系。基于法律关系的行政职权性，因此，保证金制度的设定应当体现一种职权法定原则，而在这一点上则完全有别于民商事担保制度的意思自治原则。在保证金制度设定规范层面上，有学者提出，从强化所有权保护角度出发，应该通过法律的形式或全国人大及其常委会向国务院明确授权的方式来加以设定。依据这一观点可知，只有法律和行政法规才有权设定行政许可保证金制度。笔者认为，尽管从法律保留原则理论出发，通过提升保证金制度设定规范位阶，可以防范因保证金制度设定权滥用而引发的对行政许可持有人权益不当侵害等问题，但这一“严控”立法模式安排同时也可能会产生以下两个方面的问题：

第一，与行政许可设定权设定不匹配问题。根据我国《行政许可法》的规定，除省政府规章有临时性行政许可设定权外，法规以上位阶的法律规范都有行政许可设定权，因此，如果只有法律、行政法规才有权设定保证金制度，则势必会出现地方性法规对自身设定的行政许可不能一并设定保证金制度这一问题，产生行政许可设定权与监管手段设定权不匹配问题。作为督促行政许可持有人履行“后行政许可义务”、保障行政许可设定宗旨得以实现的重要监管制度，在设定规范层面上，行政许可保证金制度宜与行政许可设定权保持相对一致。

第二，压缩地方性法规制度创新空间问题。尽管保证金制度对于行政许可持有人而言，增加了一定的财务负担，但基于对该制度所具有的担保公私义务得以有效履行之功能考虑，如果不授予地方性法规保证金制度设定权，则可能会影响地方性法规创制性立法能力，在一定程度上会压缩地方性法规的制度创新空间，影响地方在安全生产、食品安全等特别监管领域的行政监管能力。

综合而言，从防范保证金制度设定权滥用、增强地方立法能力角度出发，由法规以上的法律规范来设定保证金制度比较适宜，而法规以下的法律规范则不得加以设定。

二是以类型化为标准差异确定设定主体。如上所述，尽管法规以上法律规范可以设定保证金制度，但由于不同行政管理领域的保证金制度，其在价值功能定位、规制法律关系等方面具有差异性，因此，这在一定程度上决定了保证金具体制度安排的差异性，而具体制度安排的差异性也同时决定了保证金制度设定规则的不同。总体而言，立法机关要根据保证金所担保实现的利益属性来科学界定保证金制度设定规则。

第一，维护公共利益价值目标下的制度设定主体。所谓维护公共利益价值是指行政许可持有人在实施行政许可过程中，给公共利益造成带来了负担或者损失，通过设定保证金来担保受损公共利益得到及时有效补偿。例如，针对自然资源损耗治理法律责任而设置的许可保证金制度，行政许可持有人所承担的自然资源修复责任就是一种公共义务。基于这种义务的公共属性，因此，一旦因行政许可持有人不履行义务而强制动用保证金，保证金制度就具有了行政强制的制度属性。例如，《广东省采石取土管理规定》第9条第2款规定，“采矿权人不进行治理或治理后验收不合格又不再进行治理的，其治理费用从采矿权人已缴纳的保证金中支付。”基于这一规定，当采矿权人不依法履行治理义务时，行政许可机关就具有了强制划拨保证金用作治理费用的行政强制权力，因此，从本质上来说，此时保证金制度就具有了行政强制执行中的代履行制度属性，因此，除了依据《立法法》来确定保证金制度设定主体外，还需要同时符合《行政强制法》的相关规定，而根据《行政强制法》第13条第1款“行政强制执行由法律设定”的规定可知，此类保证金制度就只能由法律来加以设定。基于这一认识来评估《广东省采石取土管理规定》，笔者认为，这一规定所设定的保证金制度并不符合《立法法》和《行政强制法》的规定，违反了行政强制依法设定原则。

第二，维护私主体利益价值目标下的制度设定主体。所谓维护私主体利益价值是指在行政许可持有人实施行政许可过程中给其他私主体利益造成损害时，立法机关通过设定保证金制度来对私主体受损权利维护进行担保，让私主体受到的损害能够得到及时有效赔偿。由于基于私主体利益赔偿责任实现而设立的保证金制度，并不涉及行政许可持有人行政义务的强制执行，一般而言，行政许可机关只是执行司法机关就行政许可持有人与社会个体之间民事纠纷做出的生效裁判文书而已，并不涉及行政机关主观价值判断。因此，从行为性质上来说，行政机关动用处置保证金的行为具有司法协助执行性质，因此法规以上的法律规范都可以作出相应规定。

综合而言，根据保证金所担保义务的不同性质，保证金设定规范也有所不同。当所担保履行的义务属于公共利益属性时，只有法律有权设定保证金制度。而当保证履行的义务属于私主体利益属性时，法规以上的法律规范都有权设定。

2、规制领域层面：以担保义务属性与风险防范为参考要素

鉴于保证金制度运行所可能诱发的制度风险，因此，根据比例原则的要求，在将保证金制度引入行政许可监管制度中时，应当坚持适度引入原则，在坚持保证金制度设定主体法定原则前提下，以平衡公私利益关系为核心，对引入保证金制度规制领域做出适度限制。

笔者认为，以下四个标准可以作为确定引入保证金制度领域的参照：

一是公共利益重大相关性。所谓公共利益重大相关性是指行政许可持有人的行政许可实施行为涉及不特定多数的社会公众利益，具有重大公共利益关联性，社会公众对于行政许可持有人提供的行政许可服务依赖程度高。一方面，在这一类许可中，由于行政许可的实施涉及不特定多数公众，通过发生纠纷后涉及人数众多且所涉利益关系错综复杂，一旦纠纷得不到及时有效化解，就可能从一个单纯的个体事件迅速异化为影响一个地方和谐与稳定的重大公共事件，因此需要在纠纷化解机制上作出特别的预防处置安排。另一方面，在这类行政许可法律关系中，行政许可持有人与行政许可监管机关、社会公众之间的信息地位往往具有不对等性，而行政许可持有人往往处于信息优势地位。利益关系广涉性和信息不对称性特点，决定了行政许可持有人能否依法实施行政许可对社会公众利益影响重大，因此，这些领域中的行政许可持有人守法义务要求显然要高于一般领域中的行政许可持有人，因此对这些领域行政许可制度实施要施加特别的规制，而保证金制度就是一个特别的行政规制措施。

通过保证金制度安排，提前为解决行政许可持有人因实施行政许可产生的损害赔偿问题提供履行保证，能够有效避免因不特定多数的社会公众利益受损而难以获得及时有效救济引发的社会稳定风险问题。例如，在电信业务经营许可、电力业务经营许可、公用事业特许经营许可等许可制度中就可引入保证金制度，通过强制行政许可持有人缴纳保证金，积累一定的资金来保障服务对象受损利益得到及时有效赔偿。例如，在保险许可制度中，《中华人民共和国保险法》第97条规定，“保险公司应当按照其注册资本总额的百分之二十提取保证金，存入国务院保险监督管理机构指定的银行，除公司清算时用于清偿债务外，不得动用。”在特许经营许可制度中，《辽宁省城市供热条例》第31条规定，“供热管理实行供热质量保证金制度。供热单位应当于供热期前向所在地供热行政主管部门指定的银行存入供热质量保证金。供热质量保证金实行专户管理，专款专用，用于发生用户温度不达标、供热单位违规收费或者擅自停止供热等情况时对用户的赔偿。”

二是自然资源损耗治理义务类。所谓自然资源损耗治理义务类是指行政许可持有人在行使行政许可权的过程中，在追求自身行政许可利益的过程中，同时也消耗了一定的自然资源或对自然资源造成一定程度毁损。而基于对自然资源的损耗，行政许可持有人所必须承担的自然资源损耗治理的补偿义务。例如，在采矿权许可制度中，采矿权人在行使采矿权的过程，也伴随着对矿山植被的损害；在草原许可制度中，草原使用权人在占用草原过程中，也同时伴随着对草原植被的损害。

在自然资源损耗类许可中，从权利义务相对等的公平利益观角度来分析，行政许可申请人在获得自然资源特别使用许可后，就应当同时承担不同于一般行政许可持有人的对于公共资源的“特别修复义务”，这种法律责任的安排也充分体现了“谁使用谁治理”的公平生态观。例如，在采矿许可制度中，采矿权人因为采矿许可权的行使附随产生了矿山地质环境治理修复义务，为此，我国《矿山地质环境保护规定》规定，采矿权申请人申请办理采矿许可证时，应当编制矿山地质环境保护与治理恢复方案，缴存矿山地质环境治理恢复保证金；在草原许可制度中，草原使用权人因行使临时占用草原许可权而产生草原植被损害修复义务，为此，《中华人民共和国草原法》第40条第2款规定，临时占用草原期满，用地单位必须恢复草原植被并及时退还。

三是公共资源解除占用义务类。所谓公共资源解除占用义务类是指行政许可持有人在退出行政许可后，所必须要附随承担的解除公共资源占用，对行政许可实施前状态进行恢复的法律责任。这类法律责任的发生具有契约性、必然性特点，这类型法律责任在临时性公共资源行政许可中表现得比较明显。例如，因行使临时建设许可权而产生的到期拆除临时建设义务就是行政许可持有人必须承担的一项附随性公共法律责任。之所以在这类许可中可以设定保证金制度，主要基于二个方面的理由。一是在提升公共资源利用率层面。当行政许可持有人退出行政许可时，如果不及时解除公共资源解除占用则势必会影响其他行政许可申请人对该公共资源的继续利用，因此，从提高公共资源利用率角度出发，势必要提高行政许可持有人公共资源占用解除速度，为下一个行政许可持有人行使行政许可权进行“清障”，而保证金就是一种很好的能够撬动行政许可持有人主动自觉履行公共资源占用解除义务的杠杆；二是在救济效用层面。由于解除公共资源占用义务的履行是发生在行政许可持有人退出行政许可之时，如果不通过保证金手段来进行约束限制的话，能否履行解除公共资源占用义务则完全取决于行政许可持有人，而别无其他事前监管手段。即使是在行政许可持有人不履行解除公共资源占用义务情况下，行政许可机关通过行政处罚等行政强制性手段来进行处理，也是耗时耗力，不能及时进行占用“清障”。

目前，保证金制度已在强制公共资源解除占用义务履行方面有零星实践，例如，《重庆市城市规划管理条例》第45条规定，“建设单位或个人在领取临时建设工程规划许可证前，应向城市规划行政主管部门按每平方米五十元至二百元交纳临时建设工程保证金。临时建（构）筑物在规定期限内自行拆除的，城市规划行政主管部门应退还临时建设工程保证金本息。”总体而言，在我国目前相关立法中虽有公共资源解除占用义务的规定，但普遍缺少保证金制度作执行配套保障。例如，《中华人民共和国海域使用管理法》第29条第2款规定，海域使用权终止后，原海域使用权人拆除可能造成海洋环境污染或者影响其他用海项目的用海设施和构筑物的义务，但如何来保证执行则缺少手段。这在一定程度上影响到了海域使用许可持有人退出行政许可的速度，极易造成海域资源闲置，影响潜在行政许可申请人的权益。

四是具有高风性的重大创新性技术或产品准入许可类。“在政府的保护性职能中，有相当一部分是通过政府管制来实现的，如保护健康和安全的管制。这样的管制常常有其经济上的合理性，因为他解决了外部性。”尽管行政许可制度的实施本身能够在一定程度上起到防范风险和负外部性的问题，但出于对某种主导价值的追求，有些行政许可的实施本身就有可能会产生另外一种风险问题，只不过这种风险可能还暂时还不为人所知或者具有发生的现实可能性。有些风险可能会大面积发生且这种风险如不在事前加以防范，事后修复成果会很高或者根本就不能得到修复。例如，因新药准入许可而可能产生的对病人身体的未知伤害防范问题，等。出于对公私主体利益维护的有效保障考虑，可通过设立保证金制度来在一定程度上提前加以防范。例如，环境保护监管保证金制度在国外已得到越来越多的适用。美国马里兰大学罗伯特·柯斯泰教授提出了4P保证金制度设想。

以新药注册使用许可中保证金制度引入为例，针对新药注册使用许可产生的不良反应问题在还未能充分把握的情况下，为了有效推动重大突破性新药技术发展，可以在满足基本健康风险底线的前提下，通过提高行政许可审查效率，加快新药临床使用速度，通过在临床实践中推进新技术运用和发展，以解决目前我国存在的临床急需新药的上市审批时间过长等突出问题，防止因对新药风险的过渡防范而导致新药长期“待字闺中”问题，最终影响新技术新产品的推广。而对于这类新药运用未来所可能对患者产生的损害则可通过建立保证金制度来加以事先防范。在这种情形之下，之所以考虑设立保证金，主要基于三个方面的理由：一是基于保证金的担保，可以在一定程度上增强患者使用该新药的信心，减少顾虑，有利于新药的推广使用，而在广泛推广运用中，新药技术也会在不断动态修正中得到完善；二是从利益平衡角度来说，新药生产商由于拥有特别的许可而自然享有特别的超额经营利润，因此要求其先期投入一定的保证金则具有现实可能性；三是通过设立保证金，也在客观上对新药生产商形成一种逼迫压力，督促其增强主动防范风险的意识和能力，让防范风险成为其内在的自律追求。

3、保证金标准层面：在效率和风险间精当寻求平衡点

一是合理确定保证金标准。保证金标准确定是许可保证金制度的核心要素，如何在比例原则之下，合理确定保证金标准是保证金制度能否合理发挥制度价值的核心前提。如果保证金标准设置太低，则不仅不能起到担保行政许可持有人履行义务的法律目标，而且还会影响行政许可监管的权威性。而如果保证金标准设置过高，则不仅会给行政许可持有人带来过重的经济负担，而且还可能会导致资本的闲置，不利于充分发挥资本的效应，影响资本的保值增值。为此，在确定保证金标准时，可考虑采用多种经济效益分析评估工具，以一种多元利益平衡观，在科学平衡各方利益关系的基础上，合理确定保证金标准。尽管保证金在不同的领域在具体数额上存在差异性，但笔者认为，保证金标准总体上应当与受损利益大致相当。例如，《广东省采石取土管理规定》第9条第3款规定，“保证金不能低于自然生态环境治理的实际费用。”再例如，基于行政许可实施对于不特定社会公众利益影响面大小的考虑，我国台湾《公用天然气事业申请设立保证金作业办法》第 2 条设定了差异化保证金缴纳标准，规定在同一供气区域申请设立公用天然气事业者，供气区域籍户数达二万户以上者，缴交新台币二十万元；籍户数未达二万户者，缴交新台币十万元。这一立法例在一定程度上体现了对于保证金标准设定的比例原则要求。

二是激发保证金制度激励功能。强制力逐渐退居幕后已是进步国家法律上的一项特色”，当下行政许可监管所具有较强的专业性、技术性、复杂性、监管机构与被监管对象间的信息不对称性、科技发展的不确定性等因素,使得监管机构越来越多地使用激励型监管取代过去的命令控制型工具,强调监管的参与性、非强制性和不断试错性, 激励型监管实践越发凸显其对于提升行政许可监管质量的重要价值。如何赋予保证金制度激励功能，笔者认为，建立一种以差异化为特点的保证金缴纳标准是一个好的路径选择。按照差异化要求设定保证金缴纳标准，体现了针对不同主体的分类监管要求，体现了保证金制度的诚信激励功能。如何激发保证金制度激励功能？目前，有些行政许可领域中的保证金制度在一定程度上体现了对于行政许可持有人的守法激励功能。例如，《山西省民办学校风险保证金提取及管理办法》第7条规定，“对办学指导思想正确，能够正常开展教育教学活动，办学效益好，风险保证金余额达到规定限额的民办学校，经审批机关同意，可以动用部分风险保证金用于学校的建设发展，但应当自下一年度起继续提取风险保证金，弥补所动用的部分。”《旅行社条例》第17条规定，“ 旅行社自交纳或者补足质量保证金之日起三年内未因侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上处罚的，旅游行政管理部门应当将旅行社质量保证金的交存数额降低50%，并向社会公告。旅行社可凭省、自治区、直辖市旅游行政管理部门出具的凭证减少其质量保证金。”

4、保证金执行层面：建立以多元化替代方式为特质的保证金缴纳制度

一是丰富替代性保证金缴纳方式。在确保保证金制度法律责任担保实现功能的前提下，为进一步缓解行政许可持有人的资金压力，笔者认为，可通过进一步丰富替代性保证金缴纳方式，在缴纳保证金缴纳方式上给行政许可持有人以多种选择，可考虑采用保函、缴纳保险、票据质押等保证方式，改变单一的现金缴纳方式。例如，可通过引入保证金保险机制，利用金融保险杠杆来有效缓解行政许可持有人资金压力，实现效率和风险之间的有效平衡。目前，有些保证金制度就已经体现了这一要求。例如，在无船承运业务经营者保证金制度中，《中华人民共和国国际海运条例》第7条第1款规定了经营无船承运业务许可保证制度，而为缓解无船承运人资金压力，交通运输部发布了《关于试行无船承运业务经营者保证金责任保险的通知》（交水发[2010]第533号），《通知》按照无船承运业务经营者保证金责任保险与无船承运业务保证金“自由选择”原则，在现有无船承运业务保证金方式之外，试行无船承运业务经营者保证金责任保险制度，供无船承运人选择。不仅在交通运输行政许可制度中有这样的规定，在其他许可保证金制度中也有类似规定，例如，《保险经纪机构监管规定》第39条建立了保证金制度，规定，“保险经纪机构应当自办理工商登记之日起20日内投保职业责任保险或者缴存保证金。”

二是建立应急状态下的保证金处理机制。鉴于某种应急状态下行政许可持有人所具有的不同于常态下的资金需求，从平衡利益关系的角度出发，笔者认为，应当建立一种专门针对应急状态下的保证金处理机制，以体现保证金制度所具有的动态应急功能。目前，有个别保证金制度就体现了这种应急原则要求。例如，在旅游保证金制度中，为支持旅行社应对国际金融危机等国内外重大因素造成的经营困难，2008年金融危机期间，为了赋予行政许可持有人以更多的经济自由空间，在旅游保证金缴纳问题上，国家旅游局于2008年11月28日发布了《关于暂退部分保证金支持旅行社度过金融危机冲击难关的紧急通知》（旅办发[2008]第173号），《通知》要求向全国所有全额交纳保证金、领取旅行社业务经营许可证的旅行社，暂退部分旅行社质量保证金，暂退比例为50%--70%，由省级旅游行政管理部门确定本地域的退还比例。国家旅游局负责管理的旅行社保证金退还比例为70%，暂退给旅行社的保证金周转使用期限暂定为二年。这一立法例中所作出的退还质量保证金，支持旅行社渡过金融危机的规定，充分体现了制度设计者在效率和风险之间努力寻求利益平衡点的追求。

Study On the Legalization of Cash Deposit in Administrative Licenses

Xu-xiaoming

 (Yangzhou University, Yangzhou 225000, China)

Abstract: Practice of cash deposit in administrative licenses can guarantee the realization of public interest restoration and civil compensation on the license holders’ part. However, at present, related legal system still lacks unity, hence the methods of practice are severely divided. While cash deposit does have its positive fuction, it also may trigger certain risks, such as compressing license holders’ benefit space, encouraging slackness of supersivion, and overstepping administrative authority by exercise jurisdiction. To effectively legalize cash deposit in administrative licenses, we need to focus our efforts in four main issue: Firstly, as to what bodies have the right to set administrative-license cash deposit, we should establish a difference-based principle. Secondly, as to in what administrative-license fields can we introduce cash deposit system, we must take two aspects as standards – fields of high correlation with pubic interest, and fields containing collateral risks with the giving out of certain administrative licenses. Thirdly, as to how to set the standards of deposit cash amount, we need to pursue a balance between efficiency and preciseness. Lastly, as to the execution of deposit cash, it is best that we diversify payment methods, and allow alternative payment methods.

Key Word: administrative licenses, subsequent supervision, cash deposit